Door
Pensioen- en arbeidsrecht expert
Mw. mr. Henny van den Hurk (1966) is mede-oprichtster en partner van Gommer & Partners Pensioen Advocaten* in Tilburg.
 
 
Exclusieve artikelen van de Telegraaf redactie
za 02 mrt 2013, 11:07

Dga en verplicht pensioen: Hoge Raad tikt Bpf Bouw op vingers

Een directeur-grootaandeelhouder (Dga) heeft in de verschillende pensioenregelingen vaak een aparte positie. Het is immers geen werknemer. En daarom hoeft een dga vaak ook niet verplicht deel te nemen aan pensioenregelingen van een verplicht gesteld Bedrijfstakpensioenfonds, zoals bijvoorbeeld in de bouw.

Wie kent ze niet, de voormalige werknemers in de bouw, die op enig moment voor zichzelf zijn begonnen en dat hebben gedaan in de vorm van een BV? Kleinschalig, geen personeel. Hard werken om een boterham te verdienen, waarbij (in de goede jaren) ook het beleg voor de Dga was en niet meer voor ‘de baas’.

En hoe het allemaal zat en zit met pensioenopbouw, dat ging hun pet vaak te boven. De daarover binnenkomende post wordt netjes bewaard en één keer per jaar met de accountant besproken, als de jaarcijfers weer klaar moeten zijn.

Niet verplicht

Dga's zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds Bouw (Bpf Bouw). Tot 1 januari 2006 dienden zij wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregelingen van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegd Uittreden.

Met ingang van genoemde datum werden die regelingen echter afgeschaft. De verplichte deelname eindigde. De rechten op vut vervielen, de rechten op vroegpensioen werden premievrijgemaakt en er vond geen verdere opbouw meer plaats.

De Stichting Vroegpensioenfonds heeft bij brief van maart 2006 de circa 3000 Dga's die het betrof medegedeeld dat de regelingen werden afgeschaft en kwamen te vervallen en hen aangeboden deel te nemen aan de ouderdomspensioenregelingen van het Bpf Bouw met nieuwe aanvullingsregelingen. Daardoor zou vervroegd uittreden mogelijk blijven. Wel moest ook premie worden betaald. Het formulier dat was bijgevoegd moest vóór 1 mei 2006 worden ingezonden. Als niet werd gereageerd zou geen verder deelname volgen en kwamen als gezegd de rechten te vervallen en werd verdere opbouw gestaakt.

Veel van de 3000 Dga's hebben destijds de brief niet ontvangen. Als ze die al wel hadden ontvangen, hebben velen vervolgens de impact er van niet doorgrond. In de map gestopt met ‘pensioen’, om er pas aan het eind van het jaar weer uit te komen om met de boekhouder te bespreken als die weer kwam voor de jaarcijfers.

Te laat

Vaak pas geruime tijd later, als de vroegpensioendatum in beeld kwam of bij een jaarlijks overleg met de accountant kwam de situatie dan boven water. Te laat voor velen, omdat de inzendtermijn van amper twee maanden dan al was verstreken. Verzoeken om alsnog te worden toegelaten, werden door het Bpf Bouw rigoureus van de hand gewezen. Hoewel daar ook wel uitzonderingen op bekend zijn, om al dan niet altijd even duidelijke redenen.

Vele procedures zijn gevolgd met wisselend succes in eerste aanleg. Soms wees de kantonrechter een vordering van een Dga toe, maar sneuvelde dat vonnis weer bij het Hof in Amsterdam. De meeste Dga's gaven in de loop der tijd de hoop ook op of waren niet meer financieel in staat de kosten van procederen nog langer te dragen en moesten dus gedwongen de strijd staken.

Tot 8 februari jl. de Hoge Raad de gelegenheid kreeg zich over de problematiek te buigen.

Aangetekend

De Hoge Raad heeft beslist dat het Bpf Bouw niet had mogen handelen zoals ze heeft gedaan. De afschaffing van een regeling die in de statuten en reglementen van de Stichting Vroegpensioenfonds was opgenomen, was juist de meest verstrekkende wijziging van die statuten en reglementen vormt die denkbaar is en bij uitstek van invloed op de pensioenpositie van de Dga’s. En dat leidt er volgens de Hoge Raad toe dat er wel degelijk aanleiding was de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid de geadresseerde zou bereiken. Aangetekend dus.

Daar laat de Hoge Raad het echter niet bij. Ook de grote financiële en persoonlijke belangen van de Dga’s waren bij het aanbod in de brief van maart 2006 betrokken. Het Bpf Bouw had niet alleen de brief aangetekend moeten verzenden, maar ook die Dga’s die niet reageerden opnieuw aan hun jasje moeten trekken met een reminder. En ook dat heeft het Bpf Bouw niet gedaan.

Het aanbod dat in de brief van maart 2006 was opgenomen, was nauw verbonden met de beëindiging van de regeling, zodat de zorgplicht ten aanzien van de beëindiging ook gold ten aanzien van het gedane aanbod. Daarbij spelen de omstandigheden van het geval wel een rol, en is ook van belang welke voor het Bpf Bouw kenbare financiële en persoonlijke belangen van de Dga’s aan de orde waren bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening.

Terechte tik

Het Bpf Bouw is dus door de Hoge Raad een flinke tik op de vingers gegeven. Een terechte tik ook. In de afgelopen jaren hebben vele Dga’s zich geconfronteerd gezien met het verval van hun vut-rechten. Een vaak gehoord argument in de lagere rechtspraak was, dat de Dga geacht werd te weten hoe zijn pensioen in elkaar steekt en wat de consequenties van de brief waren. De realiteit is echter heel anders.

De gemiddelde Dga in de bouwsector is niet op de hoogte van zijn pensioen en heeft geen weet van de impact van een dergelijke brief en kan zich zeker de consequenties daarvan niet realiseren. Dga’s zijn immers niet per definitie ook financieel (en pensioen-) deskundig!

Meer weten of vragen? Stel ze via: www.pensioensos.nl


10.2 °C
ZW2
 
files 192
163 km.
Beurs AEX
AEX 396.01
+ / - +0.39%
Populair
Actueel
Tips van redactie

Meest gelezen op DFT Geld